어떤 사건이었나

상대방이 「이 근저당권은 토지 일부의 소유권이전등기청구권을 담보하는 것이니, 그 일부 토지를 이전해 주는 것과 상환으로 말소하라」며 근저당권설정등기 말소를 청구한 사건입니다. 저는 근저당권을 상속한 상속인들을 대리했습니다.

쟁점

첫째, 근저당권의 피담보채권이 상대방 주장대로 소유권이전등기청구권인가. 둘째, 그렇다 하더라도 토지 일부에 대한 이전등기만으로 근저당권 말소를 구할 수 있는가.

어떻게 접근했나

소유권이전등기청구권을 보전하려면 가등기를 쓰는 것이 통상이고 근저당권을 설정하는 것은 이례적이라는 점을 먼저 짚었습니다. 그리고 상대방이 주장하는 매매의 계약서와 대금 수령 자료가 없다는 점을 들어 상대방이 주장하는 그 채권(매매에 따른 이전등기청구권)이 존재하는지를 다투었습니다. 예비적으로, 상대방 주장대로라도 토지 일부에 대해서만 이전등기를 하는 것은 피담보채무 전부의 이행이 아니므로 말소를 구할 수 없다고 주장했습니다.

법원이 본 것

근저당권으로 이전등기청구권을 담보하는 것은 이례적이고, 매매계약서와 대금 수령 자료가 없어 매매 사실을 인정하기 부족하다고 보았습니다. 설령 상대방 주장대로라도 일부 이행만으로는 말소를 구할 수 없다고 판단했습니다.

결과

상대방의 청구가 전부 기각되었습니다.

이 유형에서 일반적으로 유의할 점

근저당권에는 설정행위와 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 법원은 그 법률행위의 존재는 이를 주장하는 측이 증명해야 한다고 보았습니다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결). 채권이 인정되면 변제 등으로 소멸했다는 점은 말소를 구하는 쪽이 증명합니다. 「돈이 아니라 등기청구권을 담보한 것」이라는 주장은 그 자체로 이례적이라 뒷받침 자료가 없으면 받아들여지기 어렵습니다.

담보를 설정할 때 무엇을 담보하는지 계약서에 적어 두어야 합니다. 상속으로 담보권을 넘겨받은 쪽은 피담보채권 관련 서류를 함께 확보해 두는 것이 방어의 출발점입니다.

일부 이행과 상환으로 담보권 말소를 구할 수는 없습니다. 담보권은 피담보채무 전부가 소멸해야 말소됩니다.

--- 개별 사안의 결과이며 다른 사건의 결과를 보장하지 않습니다. 광고책임변호사 허왕 · 법무법인 윈스