[법이야기] 헌법으로부터 직접적인 권리가 도출될 수 있을까?

헌법은 국가의 기본법입니다.
모든 법률의 상위법으로서 법률의 존재기반이라고 할 수 있는데요.

우리나라 헌법 제1조 제1항에는
“대한민국은 민주공화국이다.”라고 규정되어 있고
제1조 제2항에는
“대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”라고 규정되어 있습니다.

최근 들어 국민들의 시위 기타의 방법으로
직접적인 의사표시를 하는 경우가 있고,
그것이 큰 힘을 발휘하기도 하는데요.
과연 이것이 헌법이 제정될 당시에 상정했던 모습일까요?

헌법 제40조에서는
“입법권은 국회에 속한다”라고 규정하고 있습니다.
잘 아시다시피 입법권은 법을 만드는 것입니다.
최종적인 입법권은 국회에 있다는 것이고,
국회를 구성하는 국회의원은 바로 다음 조인 제41조에 규정되어 있고,
그것에 기반하여 공직선거법이 존재합니다.

헌법 제66조에서는 대통령에 대해서 규정하고 있습니다.
“대통령은 국가의 원수이며, 외국에 대하여 국가를 대표한다.”
이하에서는 대통령, 정부 등에 대하여 규정하고 있습니다.

이렇듯 헌법은 기본적으로 통치구조를 선거에 의한 대의제 또는 대통령제로 구성하고 있습니다.
직접민주제의 성격을 가지고 있지 않죠.

헌법 제10조부터는 기본권을 규정하고 있습니다.
인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 자유권 등을 규정하고 있습니다.

우리가 흔히 생각하기로는 헌법의 기본권 규정에서 직접적인 권리가 도출되느냐의 문제는
이미 여러 차례 논의 끝에 어느 정도 결론에 이르러 있는 상황입니다.

헌법의 기본권 규정은 직접적인 권리를 도출하는 것이 아니고
각각의 법률을 통하여 간접적으로 효과를 발생시킨다고 하는 이론인데요.
이를 방사효, 간접적 효력 등으로 부릅니다.

헌법이 직접적인 권리를 도출하였다가는
그 하위 체계인 법률이 의미가 없어지겠죠.

기본권을 제한할 때에도 법률로써만 제한할 수 있다고 규정되어 있는 것으로 볼 때
헌법은 그 하위 법체계인 법률을 통해서 그 기본원칙이 녹아들어가 있다고 보는 것이 통상적인 견해입니다.

즉, 아무리 헌법 제1조 제1항, 제2항이 존재한다고 하더라도
그것이 바로 직접적인 권리를 도출하는 것이 아니라
법률을 통해서 기본권을 보장받고 그럼으로써
궁극적으로 대한민국의 민주공화국의 성격이나
권력의 국민 원천성을 지킨다는 취지입니다.

물론 저항권이라는 강학상의 개념이 존재하기는 하지만
이는 그 요건이 굉장히 한정적임을 유의해야 합니다.
저항권은
기본권에 대한 “광범위”하고 “직접적”인 침해가 “지속”되고 있는 경우에 한하여
발동이 가능한 것입니다.

대의제의 국가조직 하에서는
선거를 통하여 큰 흐름에서의 국민의 의사가 관철되고
그것이 지금까지 국가 법체계의 안정성과 사회의 발전을 동시에 추구할 수 있는
가장 좋은 방법이었기 때문에
지금도 유지되고 있는 것 아니었을까요?

“직접적”인 침해가 존재하는 경우에는
헌법소원이라는 좋은 제도가 존재하고,
다른 법률에 구제방법이 존재하는 경우에는
그 법률에 따라 소송 기타의 방법으로 구제받도록 제도가 구비되어 있습니다.
또한 국가가 나아갈 방향과 어긋나 보이는 정치적인 부분에 대해서는
앞서 이야기한 것과 같이 선거라는 제도가 존재합니다.

현재 일어나고 있는 국가와 국민 간의 갈등,
정파 간의 갈등에 대해서도
단지 국가가 나아갈 방향에 어긋나 보이는 것에서 더 나아가
과연 국민의 기본권에 대한 “직접적”인 침해가 존재하는지 여부에 따라서
신중하게 판단을 해야 할 것 같습니다.

앞으로 법에 대해서는 이야기할 때에는
조금씩 나누어서 설명을 하고자 합니다.
한 번에 설명하면 너무 길고 어려워서요.