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상간녀 소송의 청구기각 – 부정행위의 의미 (생각보다 인정되기 쉽지 않다) – 허왕 변호사

안녕하세요 허 왕 입니다.

이번 사건은 남편이 바람이 났다며 바람이 난 상대방 여자에 대하여 소를 제기한 사건에서 청구기각을 받은 사건입니다.
1심에서 청구기각이 난 사건을 항소심에서 받아서 그 청구기각을 유지하였던 사건입니다.

청구기각의 이유는 ‘이 정도로는 부정행위가 아니다’였습니다.
판결문 역시 ‘~~~(부정행위로 의심된다고 주장한) 사실이 인정된다. 그러므로 부정행위라고 볼 수 없다’ 수준의
어떻게 보면 허무할 정도의 표현이었습니다.

이혼사유가 되는 부정행위는 어떤 것일까요?
우리가 흔히 간통(성행위)까지 안 가더라도 부정행위가 인정된다고 보아서
대부분은 그냥 사귀는 것 같은 외양만 있어도 부정행위가 되어 이혼을 할 수 있는 것처럼 생각하시는데요.
실상은 그렇지 않습니다.

답부터 말씀드리자면, ‘이 정도면 그 순간에 성관계에 돌입하고 있었거나 성관계를 끝마친 직후였겠구나’ 정도로 확인이 돼야
이혼사유로서의 부정행위가 될 수 있습니다. 그러면서 손해배상도 청구할 수 있는 거구요.

일단 원고가 성관계로 나아가지 않더라도 ‘부정행위’에 해당한다고 제시한 판결은 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전합 판결, 대법원 1988. 5. 24. 선고 88므7 판결, 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결이었습니다.

그 사실관계는 각각 다음과 같습니다.

88므7의 사실관계

  • 주소지인 서울을 벗어나 인천시 북구 작전동 소재 여관 207호실에 투숙하여 그 날 23:00경 피청구인은 팬티만 입고 앉아 있고, 제1심 피청구인은 팬티차림으로 욕실에 들어가 있다가 뒤쫓은 청구인에게 발각된 사실

92므68의 사실관계

  • 피고 1은 원고를 알기 전에 이미 피고 2와 동거생활을 하다가 원고를 만나 2중으로 동거생활을 하였는데 원고와의 동거생활이 피고 2에게 알려져 피고 2와는 헤어지게 되고 원고와 혼인신고를 하였으며 그런 뒤에도 몇차례 피고 2의 집에서 같이 동거하면서 사실상 부부로 행세하여 원고가 1990. 2. 8. 피고들을 간통죄로 고소하였다가 향후 피고 2를 만나지 않겠다는 다짐을 하므로 그 다음 날 고소를 취소하여 주자 다시 그 고소 취소 직후인 1990. 3. 1.경 이후 피고 2의 집에서 그녀와 동거해 온 사실

2011므2997의 사실관계

  • 피고는 2006년 봄경 등산모임에서 소외인을 알게 되어 연락을 주고받고 금전거래를 하는 등 친밀하게 지내왔는데, 위 이혼소송이 항소심에 계속 중이던 2009. 1. 29. 밤에 소외인의 집에서 소외인과 애무하는 등 신체적 접촉을 가지다가 당시 밖에 있던 원고가 출입문을 두드리는 바람에 그만두었음

위 사실관계들을 보면 단순히 친밀하게 지낸 정도에서 더 나아가 성행위가 있었거나 그 행위에 나아갔다는 점을 굉장히 유력하게 인정할 수 있을 정도의 밀접한 행위가 발각되었거나 동거를 한 정도의 행위가 인정되었기 때문에 ‘부정행위’라는 점, 즉, 간통이 아닌 ‘부정행위’라는 것은 ‘간음’이 있었음을 인정할 수밖에 없을 정도로 굉장히 밀접한 정황이 입증된 경우로서 예외적인 부분에 한하여 극히 제한적으로 인정되고 있음을 어렵지 않게 알 수 있습니다. 그렇기 때문에 위 각 판결에서는 ‘부정행위’를 정의함에 있어 ‘부부의 정조의무에 충실하지 않는’이라는 표현을 사용한 것입니다. 단순히 신체에 접촉이 발생하거나 어디 갈 때 같이 가 준 정도만으로는 ‘부정행위’라고 볼 수 없는 것입니다.

판례의 입장이 위와 같으니 향후 이혼사유나 상간녀 손해배상 소송에 있어서 그 승소가능성 판단에 있어서 유의할 필요가 있습니다.

제가 수행했던 사건은 저조차도 굉장히 마음으로 쫄릴 정도로 상대방 측에서 기똥차게 두근거리는 증거들을 만들어왔던 상황이었습니다. 하지만 판례의 법리에 따라 다음과 같이 판결이 선고되었습니다.

(중략)

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